学生打工引发的争议——《十大热点事件透视劳动合同法》

董保华


洋快餐违法用工风波使很多人联想起不久前发生的另一事
件。报纸记者策划的一场非常极端的独特体验，其动机正是为求证一种说法：即医生们不负责任的工作态度已经到了令人惊诧的程度。《中国新闻社》派记者假扮病人到几家公立医院看病，在验尿的过程中，用龙井茶水佯装尿液到杭州十家医院受检，结果居然多数得到“发炎”的结论。在我国医生、病患间已经没剩下多少信任关系的情况下，这则新闻引起极大反响，事件一公布，舆情汹涌，普遍认为当今的医院太过黑暗，太不负责。然而，几天之后，事情却急转直下。很快就有医生群起抗议，指检测仪器本身的设计并不包含辨视是否尿液，因此“茶水发炎”是一种当然的结果。专家
以及政府部门站出来表态，证明“茶水发炎’’是这种试验的必然结果，检测出“发炎”根本不能说明这些医院有任何错误存在。医生认为，这不是医生的医德出了问题，而是媒体的专业道德出了问题。网友普遍认为媒体发动这种试验的动机不够纯良，在所谓求证事实的名义背后还夹杂了复杂的不够光明的心态，结果是挑拨了医患关系。
  正如一些媒体所说，这种求证试验一开始就带有主观预判和目的。涉及自然科学的澄清相对来说还比较容易。若是换成社会问题，想要一个清晰的结果，一个确定的是非对错，就复杂多了。闹了一个多月的“洋快餐违法用工风波”正是这样。同样是出于体验式报道的策划，却在广东、上海等多个大城市里造成了政府步调的不一致，更在民众中造成了是非观念的混乱。(U在这场混乱中有三个人的评论值得注意。他们都是中国劳动法学研究会的副会长，也都较深地参与了劳动合同法的论证工作。

[贾俊玲]：在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。大家要注意，这个规定是劳动部1995年309号文件提出来的。1995年时，劳动法刚刚颁布，大家知道1995年时我们的市场经济的发展还不像现在这样快，在当时的历史条件下，还没有像今天这样大量的大学生到麦当劳或者肯德基打工。所以请大家注意，1995年大学生如果到麦当劳去时，大学生可能说我是勤工俭学，你现在问他，他不是说勤工俭学，他说是打工，所以他们到麦当劳打工，已经和1995年劳动部309号文件中的勤工俭学不同，现在大学生勤工俭学已经不是原来意义上的勤工俭学工作了。它是在市场经济体制下，大学生不仅仅是去参加实践活动，更主要的是通过打工能够增加自己的收入，所以勤工俭学和今天的市场经济体制下的大学生打工已经完全不是一个领域的事了。
正是因为这样，随着我们市场经济的发展，在2003年的时候，劳动部又给各个省、自治区、直辖市颁发了《关于非全日制用工若干问题的意见》，到2003年时，随着我们市场经济的发展，用工的种类越来越复杂，越来越多，非全日制、非正规就业的情况也越来越多，在这种情况下，这个文件就提出：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”所以，到了2003年时，劳动部这个规定只是提“劳动者”，并没有提出这个劳动者是学生打工，还是指在职人员兼职，还是下岗工人，它并没有进行区分，就是说凡是在这个单位平均每曰工作累计不超过5小时的，都算作《非全日制用工若干问题》的适用范围，在这个问题上是随着市场经济的发展在不断变化，不能只看一个法规，要把它们联系起来理解。

[常凯]：我觉得这个问题应该说是比较明确的，这些企业在相当长时间里没有严格地执行中国的劳动法律，其中非常重要的一个问题，就是打工的大学生算不算劳动者?尤其像麦当劳这个
企业，它几乎在相当多的程度上用的是大学生打工。但现在他们说因为劳动部在1995年曾经颁布了一个规定说劳动兼职的大学生不适用劳动法，现在有些地方的劳动部门，甚至洋企业，都以此认为行为没有违法。但是恐怕他们忽略了一点，2003年的时候劳动部颁布了一个《关于非全日制用工若干意见的规定》。这个规定并没有把打工的大学生刨除在外，打工的大学生是适用于非全日制用工的概念的，旧法服从新法，你应该执行这样一个法律，如果没把大学生当作劳动者对待，给他相应的待遇就是违法，在这个问题上我觉得应该是很明确的。

[郭军]：从目前来看，洋快餐强调他们的用工行为并不违法，中国并没有相关的法律规定。这完全是推辞!这方面的规定中国早就有了，但他们不了解。翻一翻1993年的非全日制用工小时
工标准，就知道他们明显违法。现在，包括上海在内的有些地方政府部门说洋快餐用工没有问题，只能说明他们给外资企业背书背得非常不好。